I giudici riconoscono la risarcibilità della danno ingiusto cagionato dall'inosservanza colposa o dolosa del termine di conclusione di un procedimento. Quindi applicano la legge 241/90 come novellat dalla l. 69/2009.
Ecco che torna il problema del danno da ritardo, questa volta risolto normativamente con la configurazione di un illecito aquiliano.
In particolare il risarcimento spetta quando senza riscontro resti l’istanza presentata in quei casi in cui “il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio”.
Allo stato la giurisprudenza ritiene la risarcibilità del danno da ritardo solo nell’ipotesi in cui venga concesso in ritardo un provvedimento favorevole al privato.
Invece, nel caso di perdurante silenzio si ritiene che sia possibile riconoscere un risarcimento nell’unico caso in cui sia prevedibile la spettanza del bene oggetto dell’istanza del privato.
Tuttavia la predetta impostazione, che ricalca l’illecito da atto illegittimo come un illecito aquiliano sembra cozzare con la ratio della legge 241/1990 la quale introduce proprio una serie di obblighi procedimentali di correttezza a carico della P. A. a seguito dell’istanza del privato.
Tuttavia, allo stato la tesi maggioritaria è quella per cui la responsabilità e dunque il danno non discendono automaticamente dalla scadenza del termine.
Ne consegue che secondo l´art. 2043 dovrà essere rigorosamente provato nel suo ammontare e sarà comunque limitato al c.d. interesse negativo. Il danno risarcibile “non potrà, essere quello che discende dalla mancata emanazione del provvedimento, ma solo quello che sia derivato al privato dalla situazione di incertezza protratta oltre il termine, in altri termini l’interesse negativo".
Sotto il profilo probatorio il privato danneggiato potrà invocare l´illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, o allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà poi all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile.
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